주제발표

헌법의 '자유' 이념이 제자리를 찾아야 한다

이명웅 변호사·법학박사

1. 4차 산업혁명과 교육의 과제

인류는 18세기 말 증기기관의 도입으로 인해 최초의 기계식 생산이 가능하게 되었던 1차 산업혁명을 거쳐, 약 100년 후 2차 산업혁명을 통해 최초의 컨베이어 벨트와 전기에너지를 이용한 대량생산의 시대로 접어들었고, 이후 50년이 채 되지 않은 1969년부터 컴퓨터와 정보통신기술을 통한 디지털 지식정보 혁명에 이어, 이제 이들을 모두 결합한 4차 산업혁명을 맞이하게 되었다.

기존의 디지털 기술을 융합하면서 인공지능(AI), 사물 인터넷(Internet of Things), 3D 프린팅, 빅데이터(Big Data)가 사용되고 인간과 기계의 잠재력을 극대화한 산업시스템 재편이 오게 될 것인데, 그 폭발적인 변화의 양과 속도는 누구도 쉽게 예측할 수 없을 것이다.

인공지능 의사, 요리사, 자율주행 차, 스마트 공장, 3D 프린터 기술로 맞춤형 주문생산, 대량의 자료를 통한 판매와 서비스, 제품 분석 등 지금도 일찍이 예상할 수 없었던 융합과 혁신이 계속되고 있다.

이러한 발전이 교육에 미치는 가장 큰 영향은 교육의 두 가지 목적, 즉 ‘지식’과 ‘직업’에 있어서 패러다임의 전환을 요구하는 것이다.

먼저 ‘직업’을 위한 교육에 있어서, 인력을 대체하는 기계의 확산이 가중된다는 것이 고려되어야 한다. 단순 노동직뿐만 아니라 지식 노동 종사자들이 인공지능이 장착된 기계로 대체됨으로써 직업을 갖기 위한 교육이 의미와 효과를 잃게 될 것이다.

세계경제포럼(WEF)은 2016년에 5년 내 일반 사무직과 제조업, 그리고 예술 분야에서 710만 개의 일자리가 사라진다고 예상했다. 컴퓨터, 수학, 건축과 관련된 일자리 200만 개가 창출될 것이지만, 결과적으로 510만 개의 일자리가 사라지리라 예측하였다.

지금 초등학생의 65%가 현재로써 예상하지 못한 직업을 갖게 된다고 한다. 따라서 ‘지식’에 있어서도, 그리고 ‘직업’과 관련하여, 종전의 교육방식은 다음 사항들을 강조하는 방식으로 개편되어야 할 것이다.

① ‘무엇’에 대한 기억력이나 정보량에 의존하는 교육이나 시험방식이 아니라 ‘무엇을 배울 수 있는지’를 교육하여야 한다.

② 4차 산업혁명은 결국 스마트한 기계에 의한 것이므로, 기계의 작동원리에 익숙하게 하는 교육이 ‘지속적’으로 필요하다. 학교에서 컴퓨터 코딩(프로그래밍)과 3D 프린터 활용기술 등 과학기술 교육이 중요하게 된다.

③ 위 ②와 관련하여 조기교육이 매우 중요하다. 어렸을 때부터 스마트한 기계의 운영능력과 발전과정을 따라갈 수 있는 ‘적응력’과 자기 개발력을 형성하고, ‘문제해결능력’을 키우는 것이 중요하다.

④ 학교 교육에서 ‘획일화’된 교과과정이 아니라, 다양성과 융통성, 창의성과 개별성을 함양하는 교육이 ‘필수적’이다.

⑤ 위 ④를 위해서는 국가나 지방자치단체의 교육에 대한 개입과 간섭이 억제되거나, 4차 산업혁명에 맞는 매우 스마트한 것이어야 한다.

⑥ 학교는 소규모 고품질의 교육환경이 마련되어야 하고, 각자 학생들에게 맞는 맞춤형 교육이 이루어져야 한다. 이를 위해서는 4차 산업혁명에 맞는 물적·인적 투자와 기존 예산에서 불필요한 부분의 삭감 및 재편이 필요하다.

⑦ 4차 산업시대를 살아갈 학생들에게 도덕과 인성을 유지할 수 있는 교육이 무엇보다도 중요해진다. 개인의 자긍심과 자율성을 개발하고, 인간소외를 방지하며, 타인 존중, 공동체의 의미와 참여, 자유민주주의의 가치에 대한 학습과 체험이 이루어져야 한다.

위와 같은 사항들을 실천하기 위해서 개혁이 필요하다. 이 글에서는 구조적인 관점에서 두 가지를 언급하려고 한다.

첫째는 학교 교육에서 ‘자유’ 이념의 확대이다. 정부의 규제와 감독, ‘평등화’를 지향하는 획일화된 교육과정과 대학입시 통제, 정부의 관료적인 대학재정지원제도, 등록금 규제 등의 문제는 결국 헌법이 상정한 ‘자유와 평등’의 양대 이념 중, ‘자유’에 대한 개념이 미흡하게 인식·적용됨으로써 발생한 것이다. ‘자유’를 강조하는 것은 선택의 문제가 아니라 정치적 공동체가 선택한 최고 가치 규범의 실천 문제이다.

둘째, 4차 산업혁명에 적응하는 학교 교육은 ‘소규모 고품질’ 교육이 되어야 하고, 그에 맞는 시설투자와 교육공급이 이루어져야 하는데, 기존의 공립학교 체계로는 융통성 있게 적응하기가 어렵다.

사립학교의 자율성을 보장하여 4차 산업혁명의 교육수요에 맞추어 발 빠르게 융통성 있는 교육공급이 이루어지게 하는 것이 바람직하다. 현재의 사립학교들이 그러한 여건을 쉽게 갖출 수 있을 것인지 두고 보아야 하겠지만, ‘사립학교의 설립 및 운영의 자유’를 실질적으로 보장함으로써, 창조적인 학교의 설립과 과감한 변신을 통해, 4차 산업혁명에 부응하는 학교환경이 좀 더 마련될 수 있다.

2. 학교 교육에서 ‘자유’ 이념의 실현

가. 자유의 중요성 - ‘나무 심기’

다음은 비유적으로 학생들의 교육에 있어서 자유의 문제를 보여준다.

중국 당나라 때 나무를 잘 심는 곽탁타라는 사람이 있었다. 그가 심거나 옮긴 나무는 뿌리가 잘 붙을 뿐 아니라 자라면서 가지가 무성하고 열매도 일찍부터 많이 달려서, 장안의 부호가 조원을 하거나 과수원을 할 때는 그를 불렀다. 하루는 유종원이란 당나라의 문장가가 그 비결을 물었더니, 곽탁타는 다음과 같이 대답했다.

“전들 나무가 하늘로부터 부여된 수명을 늘리거나, 나무가 그 천성으로 지닌 이상으로 열매를 맺게 하는 것은 아닙니다. 다만 나무의 천성을 보호해서 그것이 잘 표현되게 할 뿐입니다.

나무를 심을 적에, 그 뿌리는 사방으로 뻗어 나가기를 원하고, 흙이 고루 평평하게 덮이기를 원하고, 또한 정든 흙을 좋아합니다. 나무가 원하는 대로 해준 다음에는, 나무를 흔들어 보거나 땅을 너무 다지거나 하지를 않고, 안심하고 그 자리를 떠납니다.

다시 말하면, 저는 무슨 특별한 방법이 있는 게 아니고, 나무의 천성을 해치지 않도록 적당하게 조심을 할 뿐입니다. 그런데 다른 사람들은 그렇게 하지를 않습니다. 어떤 경우에는 지나치게 염려를 해서 다루는 결과로 잘 심어졌는지 흔들어 봅니다. 궁금해서 그렇게 하는 것이지만 결과적으로는 나무의 천성을 일그러뜨리는 것입니다.”

거기에서 유종원이 말했다.

“그 방법을 정치에 응용하면 어떻게 될까?”

“저는 나무를 심을 뿐이지 그것이 정치에 어떻게 응용이 되는지는 알 바 아닙니다. 그러나 제가 사는 마을에서 관리들이 하는 방식을 보면, 법령은 모두 우리 백성을 행복하게 다스리기 위한 뜻에서 나왔을 터인데, 실제는 오히려 해가 되는 예가 많습니다.

나라의 명령으로 감독은 한다면서, ‘밭을 갈아라, 수확을 착실하게 거두어라, 닭이나 돼지를 번식시켜라’ 하며 북을 치고 사람을 모아놓고 늘 독려를 합니다. 마치 나무의 천성을 잘 모르는 이가 안심되지 않아서 자꾸만 되돌아보고 흔들어보고 하는 것처럼.”1)

1) 이상의 내용은, 민병산, 철학의 즐거움(신구문화사, 1990), 549~550쪽에서 인용.

나. 인성교육과 ‘자유’ 이념

(1) 학교의 목적은, 여러 견해가 있겠지만, 개인의 자아발전과 공동체의 질서유지를 위한 것이다. 4차 산업혁명은 ‘고도의 기계화’를 의미하며, 이는 사회공동체에 대한 개인의 소속감과 자아감을 감퇴시키고, 자신의 정체성의 중요한 실현수단인 직업(노동)의 선택에 어려움이 있게 되므로 개인의 정체성 유지가 매우 어렵다.

특히 우리나라에서 급속하게 ‘1인 가구’의 비율이 늘어나고 있으므로 인성교육2)은 매우 긴요하다. 자신감과 자긍심이 키워지지 않으면, 제대로 직장을 선택하고 유지하기도 어렵고, 이는 결국 공동체에서 소속감을 감퇴시키고, 타인에 대하여 적대적인 태도로 연결될 수 있는 연쇄적 악순환을 초래한다.

2)여기서 말하는 인성교육이 단순히 도덕성을 함양하거나 다시 획일적인 교과과정을 답습하는 것을 의미하지 않고, 보다 원리적이고 자율적인 인성교육을 추구한다.

(2) 인간의 뇌는 다양하고 각자가 개성을 지니고 있는 주체이므로, 자신의 존엄성을 스스로 인식하고, 타인과 다른 자신의 정체성을 지녀야 한다. 무엇보다도 자기 자신을 사랑하는 마음이중요하다. 사람의 뇌(brain)에 대한 지난 5년간의 뇌 과학(neuro-science) 지식은 지난 5천 년 동안보다도 훨씬 많을 것이다.

현재까지 밝혀진 지식에서 볼 때, 사람마다 뇌는 형태가 다르며, 신체 오감을 통하여 입력된 정보는 각자의 뇌의 처리방식과 처리내용에 따라 내용이 달라진다.3)

3)<인문학 아고라, Beautiful Life> 뇌, 현실, 그리고 인공지능: 김대식 교수의 강연 참조. https://www.youtube.com/watch?v=tKLRQs_nOxM

뇌의 다양성과 창조성을 살리자면, 개인의 자율성과 다양성을 증진하기 위한 여건 마련이 학교 교육의 목표가 되어야 하며, 무엇보다도 학습에 대한 인식 관심(Erkenntnisinteresse)을 잃지 않도록 하는 것이 중요하다.

4차 산업혁명의 학교 교육은 학생들을 줄 세워 우열을 평가하는 방식이 되어서는 안 될 것이다. 각자의 뇌의 작용과 구조가 다르며, 획일화는 인간성에 반하는 것이다. 한때의 학업능력 평가로 인해 인간의 다양성과 창의성이 배제되고 열등생의 낙인을 찍는 것은 학교 교육의 실패이다.4)

4) 미국 오리건주에 있는 리드 대학(Reed College)은 학생들의 성적을 매기지 않는다. 학생들은 성적과 무관하게 학과목을 선택하여 나름대로 열심히 공부하게 된다. 졸업을 위한 학위논문 심사는 엄격하다. 물론 취직이나 대학원 진학을 위한 학습지표를 제공하지만, 그것은 그 목적을 위해서일 뿐이다. 이는 적어도 서열적인 성적이 학교 교육에 필수적인 것이 아니라는 것을 보여준다.

학생들은 각자의 계절이 다르다. 누군가에게는 여름이 빨리 찾아오지만, 늦여름도 있다. 학생들에겐 자긍심을 유지하면서 언젠가 ‘때’가 되면 무성한 잎을 맺는 풍성한 여름의 가능성을 지니게 해주어야 한다.

4차 산업혁명의 학교 교육은 더는 ‘지식’의 암기나 양으로 추구되어서는 안 되고, ‘배우는 방법’ 즉 ‘고기 잡는 방법’을 알려주는 것이어야 한다. ‘배우는 방법’을 배우면, 언젠가 배워야 할 때 스스로 배울 수 있다. 부연하면, 이런 점에서 학교에서의 ‘왕따’나 따돌림은 매우 나쁘다.

그것은 개인의 존엄과 발전 가능성 자체를 감퇴시키므로 집단적인 학교생활이 오히려 개인을 파괴하고 왜소화시키는 것이 되므로, 그 개인에게 이는 ‘학교의 실패’이다.5)

5) 또 학교가 인생을 사는데 불필요한 과도한 종합 학습으로 스트레스를 줄 것이 아니라, 개인의 자율성을 발견하고 선택할 수 있는 능력과 학습 자체에 대한 흥미를 제공하는 것이 더 중요하다.

도덕은 개인과 공동체의 안정과 평화를 가져오기 위한 것으로서, 학습되고 또 실천을 통하여 강화되어야 하는 과제인데, 4차 산업혁명으로 기계의 능력이 향상되고, 1인 주거생활도 늘어나면서, 인간들 간의 소통기회가 줄어들 것이므로, 도덕의 체험 환경 자체가 줄어들게 된다.

이는 도덕의 유지를 통한 휴머니즘의 쇠퇴 방지가 무엇보다도 긴요하다는 것을 의미한다. 더구나 도덕과 인성의 약화는 4차 산업혁명에서 스마트 기계가 초래하는 고도의 위험성 때문에 이를 이용한 무차별적 폭력성으로 연결될 수가 있다.

(3) 인성교육은 헌법의 이념에 대한 학습과 체험이 바탕이 되어야 한다. 헌법은 우리 사회의 최고의 도덕성을 법규범화 해 놓은 문서이다.

‘인간의 존엄과 가치’에 기반을 두고, 따라서 모든 국민은 ‘법 앞에 평등하며’ 그러므로 국가는 ‘국민주권주의’에 입각하여야 하고, 따라서 ‘모든 권력은 국민으로부터 나오며’, 국가권력의 위임을 받은 공직이 그러한 국민의 위임의 뜻, 즉 공동체의 공익(공동선)을 추구하라는 것을 수행하고, 공직자들이 사익을 추구하는 것을 방지하기 위해서, 국가권력을 3권으로 나누고, 견제와 균형 장치를 두고, 각종 선거와 임기, 국민의 감독체계, 그리고 헌법재판소를 둔 것이다.

국가의 존립 목적은 정치적 공동체의 공동선(共同善)의 추구를 위한 것이다. 아리스토텔레스는, 정치적인 것이란 ‘공동체, 시민에 관계된 것들, 정부에 관한 것’을 의미하며, 인간은 스스로 자립할 수 없으므로 모여서 상부상조하며 살아가는 ‘정치적 동물’의 속성을 가지고,6) 따라서 국가(state)는 개인들의 결합을 통해 개별 이해관계를 넘어서는 공공선(common good, 공익)을 지향하는 것이라 한다.

6) 여기서 말하는 ‘정치적’인 것은 모든 공적인 것, 공동체에 관계된 것을 말한다.

즉, “모든 국가는 어떤 종류의 공동체이며, 모든 공동체는 어떤 좋은 것(good)을 위하여 존재한다. 왜냐하면, 인간들은 항상 그들이 생각하는 좋은 것을 얻으려고 행동하기 때문이다. 그러나 만일 모든 공동체가 어떤 좋은 것을 추구한다면, 가장 높은 단계로서 다른 모든 공동체를 포섭하는 공동체인 국가 혹은 정치적 공동체는 가장 크고 높은 이익을 추구한다”고 말한다.

다. 자유의 본래의 가치

자유는 인간의 본성이다. 인간은 자유롭게 태어났고, 자유로울 때 인간은 행복하다. 인간이 신의 이미지로 창조되었다거나 신의 사랑에 놓여 있다는 것은 인간이 스스로 자유로울 수 있는여건이 마련되었다는 뜻이다.

신의 이미지와 사랑 앞에서 인간은 자유로운 것이고, 자신감을 가져도 좋은 것이다. 현대 입헌 국가의 존재는 이념적으로는 자유주의에 기반을 두며7) 무엇보다도 자유를 보장하기 위한 것이다.

7) 다만 고전적 자유주의는 사회 민주적 자유주의를 포섭하는 방향으로 변화되었다. 우리 헌법이 채택한 자유민주주의는 사회민주적인 요소, 즉 국가의 적극적 개입에 의한 재산권 규제, 사회보장, 여성과 소수자 보호, 시장경제에 대한 조정과 균형을 포함한다.

자유의 보장을 위하여 엄격한 법치국가원칙이 필요하였으며, 권력분립주의와 견제와 균형의 장치, 대의기관의 선거제도가 필요하였다. 민주주의가 평등 이념과 밀접히 연관되고 있지만, 자유민주주의는 자유의 이념을 강조하는 민주주의이므로 자유와 평등이 결합하여 있다.

교육에 있어서 자유의 이념은 몬테소리, 피아제의 유아교육 이념에 잘 나타나 있으며, 곽탁타의 나무 심기도 같은 맥락이다. 미국에서 발전된 실용주의(Pragmatism)의 교육관도 그 맥락이 유사하다. 학생들의 자율성 보장, 교수와 교사의 교육 자유, 학교법인의 학교운영 자유, 학부모의 학교선택권, 사립학교의 자유, 이 모든 것이 자유의 이념에서 출발한다.

물론 이들 간에 마찰이 있고 조정이 필요하지만, 그러한 조정에서도 기본적인 원리는 ‘어느 한쪽의 자유가 일방적으로 희생되어서는 안 된다’는 것이다.8)

8) 헌법에서 이는 ‘규범조화적 헌법해석’으로 나타나고 있다. 가령 언론의 자유와 인격권이 충돌하는 경우 상호 조화될 해석방법을 택하여야 한다는 것이다. “모든 권리의 출발점인 동시에 그 구심점을 이루는 인격권이 언론의 자유와 서로 충돌하게 되는 경우에는 헌법을 규범조화적으로 해석하여 이들을 합리적으로 조정하여 조화시키기 위한 노력이 따르지 아니할 수 없고,… 우리 헌법 제10조… 제17조… 제21조의 제1항… 제4항은… 언론ㆍ출판의 자유가 민주사회에서 비록 중요한 기능을 수행한다고 하더라도 그것이 인간의 존엄성에서 유래하는 개인의 일반적 인격권 등의 희생을 강요할수는 없음을 분명히 밝히고 있다.” 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 결정.

“평등의 원리는 모든 사람이 모든 것을 할 수 있도록 해 주지만 또한 모든 사람의 급속한 전진을 불가능하게 한다. … 민주적이기는 하지만 무지한 상태에 있는 국민에게는 통치자의 지적 능력과 국민의 지적 능력 사이에 놀랄만한 차이가 발생하여 통치자에게 권력이 쉽게 집중되고,… 평등의 원리가 인간의 독립에 끼친 위험성은 모든 위험 중에서도 가장 예견하기 힘들면서도 무서운 것이다.”9)

9) A. Toquvile, 박재동 역, 미국의 민주주의(한길사, 1982), 622, 669, 696쪽 참조.

우리 헌법이 바탕으로 하는 자유민주주의(Liberal democracy)는 자유주의(Liberalism)와 민주주의(Democracy)의 결합체, 즉 ‘자유주의적 민주주의’를 의미한다. ‘자유민주주의’는 평등한 개인들이 동등하게 참여하는 정치적 의사결정제도를 통하여 자유를 효과적으로 추구하려는 정치 질서를 뜻한다.

그러므로 우리 헌법은 자유와 평등의 조화를 목표로 하고 있다. 이렇듯 근대의 입헌적 민주주의 체제는 사회의 공적 자율성에 기한 정치적 의사결정을 추구하는 민주주의 원리10)와, 국가권력이나 다수의 정치적 의사로부터 개인의 권리, 즉 개인의 사적 자율성을 보호해 줄 수 있는 법치주의 원리라는 두 가지 주요한 원리에 따라 구성되고 운영된다.

10) 민주주의 원리는 하나의 초월적 원리가 만물의 이치를 지배하는 절대적 세계관을 거부하고, 다양하고 복수적인 진리관을 인정하는 상대적 세계관(가치상대주의)을 받아들인다. 이 원리에서는 사회가 본질적으로 복수의 인간‘들’로 구성되고 각 개인의 생각은 서로 상이할 수밖에 없다고 보므로, 결국 정견의 다양성은 민주주의의 당연한 전제가 된다.

요컨대, 다원주의적 가치관을 전제로 개인의 자율적 이성을 존중하고 자율적인 정치적 절차를 보장하는 것이 공동체의 올바른 정치적 의사형성으로 이어진다는 신뢰가 우리 헌법상 민주주의 원리의 근본바탕이 된다.

우리 헌법도 개인의 자율성이 오로지 분열로만 귀착되는 상황을 피하고 궁극적으로 공존과 조화에 이르고자 하는 노력을 중시하고 있다.

“자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 한다”고 규정한 헌법 전문은 우
리의 민주주의가 지향하는 방향을 단적으로 보여주는 것이다.11)

11) 헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1.

라. 소결론

헌법이 추구하는 자유 이념을 학교 교육에 적용할 때, 첫 번째 과제는 지나친 관료주의적 개입을 줄이는 것이다. 우리가 처한 많은 교육문제의 원인이 그것이다. 오랫동안 교육문제를 다룬원로(이돈희 미래교육국민포럼 이사장)의 견해에 의하면, 이는 관료체제와 획일적인 교육제도가 원인이다.

“복합적인 원인이 있지만 그중에서도 가장 분명한 것은 관료체제이다. 거대한 규모의 공교육을 효율적으로 운영하기 위해서는 관료주의적 운영체계가 불가피하게 등장한다. 관료주의는 복잡한 과업을 효율적으로 운영하는 원리이다.

그러나 그러한 효율성은 복잡한 것을 단순화함으로써 기하게 되는 것이며 결과적으로 거기에는 획일주의가 지배할 수밖에 없다. 모든 젊은이로 하여금 가능하면 같은 교육 체제 속에 있게 하고, 공통된 내용으로 공부하게 한다.

그리고 동일한 원리에 의해서 가르치고 균등하게 자원을 배분하는 방식을 취하게 된다. 이러한 교육운영의 원칙은 마치 체격이 서로 다른 사람들에게 같은 규격의 옷을 입히면, 소수의 사람에게만 그 옷이 맞을 수 있듯이 획일적인 교육의 체제와 활동은 거기에 적용하지 못하는 거대한 소외집단을 발생시킨다.” 12)

12) 이돈희, 미래교육의 구상, 제67차 한국교육개발원(KEDI) 교육정책포럼, 초·중등교육의 발전 과제(2014. 11. 28.), 7쪽 참조.

이러한 관료체제를 희석하는 방법은 또 다른 관료체제가 아니라 헌법상 자유의 이념을 강화하고 자유가 제한되는 요건을 엄격히 하는 것이다. 자유의 이념을 강조함으로써 학교 교육에서학생의 적성에 맞는 학습의 자유, 교사와 교수의 자유, 대학의 자율권, 학부모의 학교선택권, 학교법인의 학교운영자유가 보장되며, 이들 간의 상호조정이 필요하지만, 관료체제의 개입 여지는 줄어든다.

한편 4차 산업혁명 하에서 요구되는 교육으로서 창의성과 다양성, 그리고 각 학생의 적성에 맞는 맞춤형 교육, 학생의 존엄과 존중에 기반을 둔 교육을 하기 위해서는 ‘간섭’보다는 ‘자유’에 맡기고, 교원과 학교의 역할은 자신의 학습능력과 ‘배울 방법’을 각 학생의 적성과 능력에 맞게 도와주는 것이 되어야 한다.

3. 사립학교의 자유 보장

가. 심한 규제

우리나라 사립학교에 대한 규제의 문제점은 「사립학교법」을 보기만 해도 알 수 있다. 「사립학교법」 제1조의 목적에는 분명히 ‘사립학교의 자주성’과 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는 것으로 되어 있으나, 「사립학교법」의 각 규정을 보면 사립학교의 ‘자주성’에 대한 규정은 찾아보기 어렵고, 규제와 통제 위주의 법 조항들로 가득 차 있다.13)

13) 박정수·이주호, 사학의 자율성 제고방안, 교육부 정책연구과제 2000, 65쪽 참조. 그러한 규정들의 예를 들면, 제3조 학교법인 형태만 설립(유치원 외), 제10조 학교법인 설립허가제, 제20조, 제20조의2, 3 임원의 관할청 승인, 승인취소, 직무집행정지, 제22조, 제23조 결격사유, 겸직금지, 제14조 개방이사, 제25조 임시이사 선임, 제25조의3 관할청에 의한 정상이사 선임, 제26조 임원(이사장)의 보수 제한, 제24조 임원의 보충 시기 제한, 제35조 해산 시 잔여재산의 귀속 제한, 제53조 학교장의 연임 제한, 제53조의3 교원인사위원회의 심의기관화

우리나라의 사립학교는 1960년대 정부주도의 경제성장과 함께 국공립학교의 부족한 수요를 충당하기 위하여 상당수가 최소한의 인가기준만으로 인가가 되면서, 다른 나라보다 사학의 비중이 매우 높게 되었다.

근본적인 문제는 2차 대전 전의 일본의 사립학교 규제방식과 마찬가지로 사립학교의 인가를 국가가 ‘특허’를 준 것으로 인식하면서 사립학교를 감독관청의 감독하에 복속(服屬)시켜 놓았다는 것이다.14)

14) Eijiro Arai, 현대 일본의 사립학교 -과거, 현재, 미래-, 2012 사학정책 포럼(‘국제비교를 통해 본 한국중등사학의 자율성과 공공성’), 111-115쪽 참조.

사립학교 운영의 자유는 ① 학생선발권, ② 수업료책정권, ③ 교직원임면권, ④ 교과과정(종교교육)결정권, ⑤ 사학법인(기구)의 구성권 등 5가지 요소로 나눌 수 있다. 그런데 현실적으로 하나도 자유롭게 보장되고 있지 않다.

① 학생선발권은 사립학교의 본질적인 자유에 해당하는데, 대부분의 사립중고등학교에서 평준화 교육정책으로 인하여 그것이 박탈되어 있고, 사립대학 역시 정부의 통제 속에 자율적인 입시제도를 두고 있지 못하다.

② 수업료 책정에 있어서, 중고등학교는 극히 일부의 자율형 사립고와 같은 특수한 경우가 아닌 한 수업료가 전면 통제되고 있으며, 대학에서도 등록금의 인상은 사립학교법과 정부에 의하여 사실상 통제되고 있다.

③ 교직원임면권도, 중등학교에서는 교원의 공개채용, 학교장의 자격과 임기 제한, 그리고 중등학교와 대학 교원의 해임사유의 제한(본인의 의사에 반한 불리한 처분 금지), 관할청의 해직·징계·해임 요구가 엄격히 존재한다.

④ 교과과정에 있어서 대부분 중등학교는 의무적으로 교육청의 교과과정을 따라야 한다. 대학의 경우 정부지원을 받는 사립대학에 재정지원을 수단으로 입시정책뿐만 아니라 교과과정 개편, 학과의 통폐합 등을 강요받고 있다.

⑤ 사학법인(기구)에 대한 제한은 매우 심하다. 이사회의 구성방법이 매우 엄격하게 규정되어 있고(개방이사 1/4, 취임승인, 친인척 제한, 결격사유, 임시이사제도 등), 대학평의회와 학교운영위원회의 의무적 구성, 법인회계와 학교회계를 엄격히 분리하였으며, 수익용 기본재산의 확보 및 수익사업의 이윤을 내 학교회계에 부담케 하며, 이사장의 급여를 제한하고, 해산・합병 시 잔여재산의 처리를 정부가 실질적으로 통제하고 있다.

우리나라에서 정부와 지방자치단체(교육청)가 사립학교에 대해서 규제와 통제와 감독으로 일관하고 있는 것은, 일제 식민지 시대의 사립학교 규제의 역사를 답습하고 있고, 이를 제대로 극복하지 못했기 때문이다.15)

15) 이에 대해서는 이명웅, 사립학교와 헌법(신조사, 2016) 제2장 참조.

해방 후 1949. 12. 31. 제정한 「교육법」(법률 제86호)에서는 교육의 목적과 방침을 정하였다. 그 교육방침은 지식뿐만 아니라 문화와 정서에 이르는 다양한 것이었고 매우 폭넓은 것이었다.

하지만 교육법은 사립학교를 국·공립학교와 똑같이 취급하면서 사립학교의 자주성을 보장하지 못했고, 오히려 일제 치하의 교육법령과 유사하게 사립학교를 규제하는 규정들을 두었다. 일제의 감독과 통제 위주의 사학에 관한 규제체계를 벗어나지 못한 것이다.16)

16) 구체적으로 보면, 교육법 제6조는 국가 및 지방 공공단체가 “모든 교육기관을 지도감독 한다”고 규정하여, 포괄적 규제의 근거를 마련하였다. 제7조는 “모든 학교는 국가의 공기(公器)로서 법령의 정하는 기준에 의하여 설립되어야 하며 동등한 학교의 수료자 또는 졸업자는 국립, 공립 또는 사립의 구별없이 동등한 자격을 가진다”고 하였다. 제77조는 교원이 될 수 없는 자에 “성행이 불량하다고 인정되는 자”를 포함하여 일제의 규정 형식을 답습하였고, 제86조는 사립학교에서 수업료를 받을 수 있다고 하면서도 “수업료 기타 징수금에 관한 사항은 문교부령으로써 정한다”고 하여 수업료에 대한 규제를 허용하였다. 제87조는 사립학교가 교원을 채용 또는 해직할 때는 감독청에 보고하도록 하고, 총장, 교장 등을 채용할 때는 감독청의 승인을 얻도록 하였으며, 감독청은 ‘타법령에 의하여 공직에 취임할 수 없는 자, 자격증박탈 처분을 받고 2년을 경과하지 아니한 자, 성행이 불량하다고 인정되는 자’에 대하여 “해직을 명한다”고 하였다. 제88조는 사립학교는 예산과 결산을 감독청에 제출하여야 한다고 하며, 제90조는 감독청이 학교가 법령의 규정을 위반한 때에 시정 또는 변경을 명할 수 있도록 하고, ‘법이 정한 명령에 위반한 때, 법령에 의한 감독청의 명령에 위반한 때, 3개월 이상 수업을 하지 아니한 때’ 감독청이 학교의 폐쇄를 명할 수 있다고 하였다.

1961. 9. 1 제정·공포된 「교육에 관한 임시특례법」은 사학에 대한 정부의 포괄적 규제를 보여준다. 1961년 5·16 이후 사이비사학재단과 그 관계인을 교육계에서 축출한다는 명목으로 사학에 대한 통제를 강화한 것이 더 극단적으로 나타났다.

해당 규정들은 사학을 통제의 대상으로 삼고 아무런 자주성이나 자율성을 고려하지 않은 것이었다. 그런데 그 규정들이 후에 「사립학교법」 제정에도 영향을 주게 되었다. 1963년 제정된 「사립학교법」은 위 「교육에 관한 임시특례법」을 대체하였는데, 위 「교육법」 및 「교육에 관한 임시특례법」의 기본틀을 유지하였다.

「교육에 관한 임시특례법」 제11조, 제12조, 제17조 내지 제20조의 내용과 행정부에 의한 포괄적 감독권한이 유사하게 「사립학교법」에 규정되었다.

나. 1968년 이후의 평준화 교육정책

사학 자유의 제한은 중고등학교 평준화 정책에 의하여 가중되었다. 중고등학교 평준화 정책은 헌법적 요청이 아니며 법률상의 정책이다. 「헌법」 제31조 제1항이 초중고교의 ‘평준화 정책’의 근거라고 단정할 수 없다.

이 조항은 「제헌헌법」 당시부터 존재하였고(당시에는 “균등하게 교육을 받을 권리”라고 하였고, “능력에 따라”는 1963년 「헌법」에서 추가됨), 중학교 평준화는 1968년부터고등학교는 1974년부터 시행되었다.

평준화가 시행된 지역에서 사립 중·고등학교는 학생선발권이 박탈되고, 사립 고등학교는 수업료가 공립 고등학교수준으로 동결되었다(사립중학교는 무상교육). 무시험추천제로 중학교 진학인구가 늘어나고 학생들의 수용의무에 있어서 공립학교와 사립학교의 구별이 없어졌다.

이로 인하여 사립학교는 그전보다 많은 학생을 받아들일 수밖에 없게 되었지만, 사학의 경비는 종전대로 순전히 학생 보호자의 부담만으로 조달되어 왔기 때문에 모든 사립 중학교는 재정적으로 어려운 상황에 놓이게 되었지만, 당시 국가는 아무런 재정지원도 계획하지 않았다.17)

17) 대한사립중고등학교장회 편, 《韓國의 私學》 (민중서관, 1974), 198~200쪽 참조. 대한사립중학교교장회연합회는 1970. 9. 30. 의무화된 사립 중학교 운영을 국고보조 없이는 더는 지탱할 수 없다고 하면서 그것이 타개되지 않는 한 1971학년도 신입생 배정을 받지 않겠다는 결의문을 공표하였고, 이에 국가가 재정보조를 약속하였다고 한다.

고등학교의 경우도 1974년 당시에는 아무런 법률의 근거가 없이 사립학교를 평준화 정책에 동원하였다. 현재에는 법률적 근거는 갖추었으나, 하위 법령에 포괄적 위임이 이루어지고 있는 것이 문제이다.18)

18) 허종렬, 고등학교 학생선발 및 배정방법과 학교선택권의 보장 문제, 헌법실무연구 제9권(2009) 참조.

즉, 위헌적인 방법에 의하여 그러한 동질화가 진행된 것이었다.19)

19) 김정래 교수는, 고혹 평준화 해부 (한국경제연구원, 2009), 제1장에서, 평준화 정책이 유신독재의 산물로 민주적인 합의와 수렴이 전혀 없이 졸속으로 도입되었고 정변기의 정치적 계산에 따른 교육정책이었다고 본다.

우리나라의 사립학교는 1960년대 정부주도의 경제성장과 함께 국공립학교의 부족한 수요를 충당하기 위하여 상당수가 최소한의 인가기준만으로 인가가 되면서, 다른 나라보다 사학의 비중이 매우 높게 되었는데, 근본적인 문제는 국가가 2차 대전 전의 일본의 사립학교 규제방식과 마찬가지로20) 사립학교의 인가를 마치 국가가 특허를 준 것으로 인식하면서 사립학교를 전면적으로 감독관청의 감독하에 복속(服屬)시켜 놓았다는 것이다.

20) 이에 대해서는 Eijiro Arai, 현대 일본의 사립학교 -과거, 현재, 미래-, 2012 사학정책 포럼(국제비교를 통해 본 한국중등사학의 자율성과 공공성), 111-115쪽 참조.

현행 「사립학교법」과 기타 사학에 관련된 법령 역시 그러한 인식에서 벗어나지 못하고 있다. 사립대학들의 자유도 「사립학교법」에 따른 임원 임면의 제한, 대학평의원회, 수익용 기본재산에 대한 규제, 등록금심사위원회의 의결기구규정 등을 통한 법령상의 규제와 나란히, 정부의 재정지원제한, 대학의 등록금 인하·동결, 장학금 추가확충 등 대학의 노력과 연계한 국가장학금 지급제도, 학자금대출제한대학 선정제도 등에 의하여 국가의 통제속에 놓여있다.

다. 사립학교의 자유에 대한 헌법재판소 판례

(1) 헌법재판소의 기본권 인정

헌법재판소는 2001년 사립학교 설립 및 운영의 자유가 하나의 헌법상 권리, 즉 기본권이라고 인정하였다.

“진리탐구와 인격도야의 본산이며 자유로운 인간 형성을 본분으로 하는 학교에서야말로 학생들의 다양한 자질과 능력이 자유롭게 발현될 수 있는 교육제도가 마련되어야 한다.

특히 사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체라고 할 수 있다.

따라서 설립자가 사립학교를 자유롭게 운영할 자유는 비록 헌법에 「독일기본법」 제7조 제4항21)과 같은 명문규정은 없으나 「헌법」 제10조에서 보장되는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적인 행동의 자유권과 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 「헌법」제31조 제1항 그리고 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 「헌법」 제31조 제3항에 의하여 인정되는 기본권의 하나라 하겠다.” (헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60.)

21) “사립학교를 설립할 권리는 보장된다. 공립학교를 대체하는 학교로서의 사립학교는 국가의 인가를 필요로 하며 주(州)법률의 적용을 받는다. 인가는, 사립학교가 그 교육목적, 시설 및 교육인력의 교수능력에 있어 공립학교에 못지않고 학부모의 자산상태에 따른 학생의 선별이 조장되지 않을 때 이루어질 수 있다. 교육인력의 경제적 및 법적 지위가 충분히 보장되지 않을 때는 인가가 거부되어야 한다.”

그런데 헌법재판소는 아래 판시에서 보듯이 사립학교와 공립학교의 제도적 연관성을 강조하면서 사립학교의 자유나 자주성과 자율성을 독자적으로 인정하는 데 적극적인 모습을 보여주고 있지 못하다.

“따라서 이 사건 법률조항이 사립학교운영의 자유를 제한하고 있다 하더라도 그 위헌여부는 입법자가 기본권을 제한함에 있어 「헌법」 제37조 제2항에 의한 합리적인 입법한계를 벗어나 자의적으로 그 본질적 내용을 침해하였는지 여부에 따라 판단되어야 할 것이다.”

이러한 판시는 개방이사, 임시이사 임기, 학교장 중임 제한, 대학평의원회 등에 관한 합헌 결정(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등)에서도 마찬가지로 인정되었다.

(2) 법원과 국회의 미흡한 보장

사립학교의 자유에 대한 미온적 보장은 법원에서도 마찬가지이다. 예를 들면, 학교법인들이 서울시 교육감을 상대로 임시이사해임처분 취소소송을 한 사건에서 대법원은 교육감 편을 들어주었다. (대법원 2014. 01. 23. 선고 2012두 6629 판결[임시이사해임처분취소 등]).

때로 법원의 판결은 사립학교의 자유에 관한 중요한 사안에서도 아무런 인식이나 언급이 없다.

예를 들어, 광주지방법원 2015. 8. 27. 선고 2015구합11400 판결을 보면, 광주광역시교육청이 재정결함보조금을 교부받는 사립학교는 모든 직원을 특별한 사정이 없는 한 9급으로 임용하라는 지침을 제정하였는데, 광주의 한 고등학교 법인이 행정실장을 5급으로 임용하자 행정실장 인건비 분량의 재정결함보조금 지급을 중단한 사안에서, 법원은 「사립학교법」제43조 제1항이 재량규정이고, 제43조 제2항이 예산에 관하여 관할청이 권고할 수 있고, 이에 따르지 않을 경우 재정 지원을 삭감할 수 있다며, 사립고등학교 법인의 청구를 기각하였다.

그러나 이 사건 처분은 9급으로 임용되지 않은 행정실장의 인건비 지급을 중지함으로써, 사립학교로 하여금 (8급 이상의 직급에 상응하는) 능력과 경력이 있는 행정실장 임용을 포기하게 하므로, 사립학교의 교직원 임면권을 제약하는 것이고, 이는 사립학교 운영의 자유를 ‘제한’하는 것이다.22)

22) 물론 근본적인 문제는, 사립학교법 제43조 제1항이 모든 사립학교 지원에 대하여 ‘재량규정’으로 한 것이 잘못이라는 점이다, 법원은 일반 사립학교에 대한 재정결함보조금이 ‘재량사항’이 아니라, 수업료가 법령상 제약된 상태에서는, ‘필수사항’이라는 점을 인식하여야 할 것이다. 적어도 이 조항의 형식적 내용만으로 사립학교에 대한 모든 재정결함보조금을 일률적으로 재량사항이라고 단언해서는 안 될 것이다.

사립학교의 자유에 대한 입법부의 시각 역시 부정적이다. 예를 들어, 제19대 국회(2012~2016)의 「사립학교법」 개정 논의를 보면, ‘사립학교의 발전이나 진흥’을 촉진하는 것은 전체 사립학교법 개정안 38개 중 2개 뿐이고, 나머지는 대부분 사립학교에 대한 규제와 통제를 강화하는 것이다.23)

23) 사학정책포럼 제2호(2016. 7)에 수록된 ‘제19대 국회의 사립학교법 개정논의’ 참고.

라. 사학비리 문제

사학비리 중에는 학생들의 급식업체나 교사의 임용과 관련된 파렴치한 것들이 있으며 이는 엄히 처벌되어야 하나, 구조적인 문제에 대해서도 검토가 필요하다.

한편 학사와 회계에 관해서는 공립이나 사립이 차이 없이 절차 등의 잘못이 대부분이고 학교법인의 비리는 전체법인의 0.2%도 안 되는 미미한 수준이지만 교육계라는 이유로, 사학이라는 이유로, 매우 크게 언론에 주목받고 있다.

공립학교의 경우 공립비리라고 하지 않지만, 사학에서 학사나 회계의 절차 등에 관한 잘못도 모두 사학비리라고 매도됨으로써 사학에 대한 사회인식이 매우 불편해졌다.24)

24) 이경균, 우리나라 사립학교의 발전과정과 현안 이해, 사학정책포럼 창간호(2015. 10.), 216쪽.

사학비리는 구조적으로 발생하는 경우가 있음이 지적되어야 한다. 대표적인 예가 법인회계와 학교회계의 구분을 지키지 않은 것이다. 기부금을 법인회계에 편입시킨 후 학교회계로 전입하였다는 것 자체가 법 위반이 될 수 있다.

학교시설을 위해 용지를 매입하고 건물을 짓는 것은 학교의 장이 계약을 체결하여야 하고, 학교법인 이사장이 계약을 체결한 경우에는 법인회계에서 지출하여야 하지, 학교회계(교비회계)에서 비용을 지출해서는 안 되며, 그렇게 한 경우 횡령죄로 처벌을 받게 된다.25)

25) 대법원 2008.5.29. 선고 2006도3742 참조.

이처럼 개인의 이익을 위한 횡령 또는 배임만이 아니라, 사립학교법상의 회계 구분을 준수하지 못한 것을 이유로 횡령 또는 배임죄로 처벌받는 예들이 사학의 대국민 이미지를 훼손시키고 있다.26)

26) 제철웅, 중등사학 정책의 과제: 사학의 자율성 향상을 통한 공공성의 실현을 위하여, 사학정책포럼 창간호(1015.10.), 25-6쪽.

4. 헌법개정 문제

가. 일반조항의 추가

(1) 우리 「헌법」에서 교육규정(현행 「헌법」 제31조)의 변천을 보면, 「제헌헌법」 때부터 큰 변화는 없다. 제4차 산업혁명이 진행되는 단계에서 국민을 위한 교육은 새롭게 디자인되어 사회발전 단계에 맞추어 보장되어야 한다.

특히 변화하는 고도의 기계 사회에서는 모든 국민은 적성에 맞게 개별적이고 효과적인 교육을 받을 수 있도록 학교조직과 교육행정이 운영되어야 한다. 경제적 및 사회적 환경 탓으로 적절한 교육을 받지 못하는 국민이 없도록 교육재정과 교육복지를 더 강화하여야 한다.

특히 모든 국민이 급격한 기술혁신과 사회변화에 적응할 수 있도록 평생학습 기회를 실질적으로 누릴 수 있어야 한다.

(2) 이러한 정책 방향은 법률의 제정으로서도 가능하지만, 적어도 제4차 산업혁명과 관련하여, 학생의 적성과 다양성과 창의성에 관한 규정들은 헌법에 확인되는 것이 바람직하다. 이 경우「헌법」 제31조 제1항에 후문을 넣어 “학교 교육은 다양성과 창의성을 증진하고, 학생의 적성을 고려하여야 한다”는 규정을 두는 것이 필요하다.

(3) 한편 4차 산업혁명을 따라가기 위한 교육은 필요한 재정확보를 전제한다. 이에 대해서는 별도의 문장을 두어, 국가의 교육재정 확충의무를 규정하는 것이 필요하다. 이러한 의무는 선언적인 것이 아닌 법적 의무로서 기능한다. 그러므로 제31조 제3항에 후문을 두고, “국가는 아동의 교육을 위한 충분한 재정을 확보할 의무를 진다”고 추가한다.

나. 사립학교 조항의 신설

(1) 신설 이유

(가) 사립학교의 설립은 헌법적으로 적극적으로 장려되어야 할 공공복리이다. 사립학교를 설립하는 것은 교육에 뜻이 있는 독지가나 단체가 많은 재산을 출연하여 학교법인이라는 비영리 재단법인(시설물재단법인, Anstaltstiftung, Operating Foundation)27)을 만드는 것을 의미한다.

27) 재단법인은 출연재산의 활용방법에 따라 자본금재단법인과 시설물재단법인으로 구분할 수 있는데, 후자는 설립자가 출연한 재산으로써 의료시설인 병원이나 학교를 마련하고 이들을 경영하는 것을 말한다. 제철웅, 학교법인과 정관, 사학정책포럼 제2호(2016.7.), 37쪽 참조.

이는 비영리 공익활동을 하기 위한 것으로서, 헌법이 보장한 국민의 교육을 받을 권리를 실현하는 데 기여하는 것이다. 그렇다면 이는 그 자체로서 헌법적으로 적극적으로 장려되어야 하는 중요한 자유와 권리 사항에 해당한다.

이러한 자유와 권리를 헌법으로 보장하는 것은 앞서 보았듯이 입법부와 행정부에 의한 개폐를 불가능하게 하고, 이를 제한하기 위해서는 「헌법」 제37조 제2항 등에 따른 엄격한 헌법적 기속을 받도록 하기 위한 것이다.

(나) 사립학교의 설립과 운영의 자유를 실질적으로 보장하기 위해서 「헌법」에 명문 규정을 두는 것이 필요하다.

1) 헌법재판소는 사립학교의 설립 및 운영의 자유(이하 ‘사립학교의 자유’라고 약칭)가 기본권이라고 인정하였지만, 이에 대하여 다른 기본권과 같은 정도의 고도로 강화된 보호를 해주지 않고 사립학교의 자유 제한에 대한 입법자의 입법재량을 넓게 인정함으로써, 사립학교의 자유 보장을 명목적인 것에 불과하게 하여왔다.

2) 사립학교에 대한 규제와 통제를 교정하려면, 사립학교의 자유에 대한 명문 규정이 마련되어야 한다.

참고로, 우리나라의 사립 중고등학교는 평준화 정책에 순응하는 대가로서 재정보조가행해지며, 사립학교 교원은 국가의 포괄적인 지도와 감독의 통제 체계에 놓이게 되며, 사립학교 교원도 공립학교 교원과 동질적인 자격요건, 복무여건 등이 적용되게 되었다.

따라서 법제에 의한 ‘동질화’가 헌법적 근거를 바탕으로 한 정책에 의하여 시작된 것이 아니라, 사립학교를 강제적으로 공립학교 체제에 편입시키면서, 사립학교는 자체적인 학생선발권과 수업료 책정권이 박탈당하고, 학생과 학부모는 학교선택권이 제한되면서,28) 국가가 그 부족한 재정의 보조를 해주고, 사립학교의 교원과 교육과정 등을 공립학교와 동질화 시키고 포괄적인 통제 체제를 형성하여 왔던 것이다.

28) 이러한 제도의 헌법적 문제점에 대해서는, 예를 들어, 장영철, 교육평등권, 헌법판례연구 제5권 (박영사, 2003. 11.) 참조.

3) 평준화 정책 자체가 반헌법적인 것은 아니고, 그것은 국가의 교육정책으로서 채택할 수 있는 선택이라고 보지만, 적법절차가 갖춰져야 한다.

사립학교의 자유를 헌법에 규정함으로써 평준화 정책을 유지하더라도 지금보다 사립학교의 자유를 보장하는, ‘자유와 평등 이념’이 균형 잡힌, 교육제도가 시행될 것이다.

한편, 평준화된 중등교육이나 국가의 대학입시, 등록금 관여는 일회성의 개입으로 끝나는 것이 아니라, 이를 유지하기 위한 끊임없는 국가권력의 교육개입을 필요로 하게 된다. 국가의 대입 입시와 등록금 통제는 결국 중고등학교의 평준화 교육을 관철하고자 하는 것에 기인한다. 즉 평준화된 고등학교를 대학이 서열화하게 되는 본고사나 자율적인 입시를 허용하지 않겠다는 정부의 의지이다(소위 ‘3불정책’).

그런데 이는 후술하듯이 자유민주주의 국가에서 우선되어야 할 ‘자유’의 이념이 교육에서 실종되고, ‘평등’만 강조하는 것이 되므로 헌법질서의 어느 한 측면만 강조한 것이므로 ‘헌법의 통일성’을 구현하지 못하는 것이다.

또한 현재 사립학교의 자유에 대한 많은 규제와 통제가 법률의 근거 없이 시행령이나 규칙, 지침, 조례에 의하여 바로 이루어지고 있는데, 사립학교의 자유를 헌법에 규정함으로써 기본권의 제한은 법률에 따라 하여야 한다는 ‘법률유보의 원칙’이 명실상부하게 타당하게 될 것이다.

(2) 사립학교의 자유 개헌안

(가) 위의 논의를 종합할 때, “사립학교의 설립과 운영의 자유는 보장된다”는 조항을 제31조의 마지막 항으로 삽입하는 것이 필요하다. 이는 헌법재판소가 판시한바, “진리탐구와 인격도야의 본산이며 자유로운 인간 형성을 본분으로 하는 학교에서야말로 학생들의 다양한 자질과 능력이 자유롭게 발현될 수 있는 교육제도가 마련되어야 한다.

특히 사립학교는 설립자의 의사와재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체라고 할 수 있다. 따라서 설립자가 사립학교를 자유롭게 운영할 자유는 ...... 기본권의 하나”라는 것을 입법화한 것이다.

(나) 균등한 교육을 받을 권리와 관계사립학교의 자유가 헌법에 규정된다고 해도, 제31조의 다른 조항들이 존재하므로 국민의 교육을 받을 권리나 교육제도 법률주의 등이 후퇴될 수 없다.우리나라에서 학교 수를 기준으로 4년제 대학의 78.7%, 전문대학의 93.2%, 고등학교의 41.5%, 중학교의 20.5%가 사립학교에 해당한다.29)

29) 2011년도 한국교육개발원 정책통계 자료. 이시우, 헌법상 사학의 자유와 학교법인의 법적 지위, 법과정책연구 제12집 제3호(2012. 9.), 804쪽에서 인용.

사립학교가 추가로 설립되어, 일반 공립학교보다 비싼 수업료를 받는다고 해도, 이는 학부모의 취사선택 문제이므로, 수업료가 비싸다는 이유만으로 평등원칙에 어긋난다고 할 수 없다.30)

30) 평등원칙은 합리적 이유 없는 차별을 금지하는 것이므로, 사립학교와 공립학교의 본질적 차이, 교원과 교과과정의 상이점에 비추어 수업료가 차별되는 것이 평등원칙 위반이 된다고 볼 수 없다.

또 그것이 「헌법」 제31조 제1항의 ‘능력에 따라 균등한’ 교육을 받을 권리에 어긋난다고 볼 수 없다. 「헌법」 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정한다. 「제헌헌법」 제16조에서는 “모든 국민은 균등하게 교육을 받을 권리가 있다”고 되어 있었다.

그 의미에 대하여 「제헌헌법」을 연구한 유진오 박사는 “균등하게 교육을 받을 권리가 있다는 균등은 기회 균등의 의미”라고 하면서, “가령 어떠한 사회적 신분에 의지해서 특별한 어떠한 사람이 어떻게 학교에 들어갈 수 있다. 그런점이 아니라 입학시험에 합격해야 들어갈 수 있다. 그러니까 입학시험에 들은 자를 넣은 경우가 있으면 어떻게 할수 없다”는 의미라고 답변하였다.31)

31) 국회도서관, 헌법제정회의록, 1967, 152쪽. 황승흠, 제헌헌법 제16조 교육조항의 성립과정에 관한 연구, 국민대 법학논총 제23집 제2호 (2011. 2.), 573쪽에서 인용.

그런데 교육을 받을 권리에 대응하는 의무의 주체는 국가이며(對私人的 효력의 원칙적 부인), 사립학교가 아니라는 점에서, 제31조 제1항을 근거로 사립학교의 수업료 책정권을 제한하기는 어렵다.

다만 이를 제한하고 국가가 사립학교에 재정지원을 해 주는 경우는 허용될 것이다. 위 조항을, 국가의 교육기관 제공의무에서 더 나아가, 국가의 사립학교 교육에 관한 포괄적 규제권한을 전제한 것으로 보거나, 공교육 개념에 연관 지어 사립학교에 대한 전반적인 감독과 통제를 용인하는 근거로 제시하는 것은 부적절하다.

(다) 사립학교에 대한 국가의 지도·감독 규정과 관계

「제헌헌법」 제16조는 “모든 국민은 균등하게 교육을 받을 권리가 있다. 적어도 초등교육은 의무적이며 무상으로 한다. 모든 교육기관은 국가의 감독을 받으며 교육제도는 법률로써 정한다”고 하여 국가의 감독권을 인정하였다. 이러한 국가의 감독권의 입법적 배경은 독일 「바이마르 헌법」이다.32)

32) 황승흠, 위 논문(제헌헌법 제16조 교육과정의 성립과정에 관한 연구), 559쪽 참조. 한편 이러한 국가우월적인 교육 체제는 후술할 일제의 사립학교에 관한 규정에도 나타난다.

「바이마르 헌법」은 제114조에서 “모든 학교는 국가가 감독하고, 국가는 이에 지방자치단체를 참여시킬 수 있다. 학교의 감독은 이를 주된 업무로 하고 전문지식이 있는 자가 행한다”고 규정하였다.

동 「헌법」 제147조는 “공립학교의 보완으로서의 사립학교는 국가의 인가를 필요로 하며 주 법률의 규율을 받는다”고 하였다. 국가의 교육감독권한은 「독일 기본법」에서도 그대로 존치되고 있다. 그런데 우리나라에서는 위 부분이 1963년 「헌법」에서 삭제되었다.33)

33) 1963년 헌법은 다음과 같이 규정한다.
제27조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
② 모든 국민은 그 보호하는 어린이에게 초등교육을 받게 할 의무를 진다.
③ 의무교육은 무상으로 한다.
④ 교육의 자주성과 정치적 중립성은 보장되어야 한다.
⑤ 교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

따라서 국가의 사립학교에 대한 포괄적 감독권한은 현행 「헌법」 제31조에서 명시적으로 찾을 수는 없다.

5. 결론

4차 산업혁명은 우리에게 학생들의 수요에 맞게 획기적인 교육제도의 변화를 요구하며, 이를 위해서는 국가의 관료주의적 개입이 감소하여야 하며, 다양성과 창의성 있는 교육의 강화를 위해서는 「헌법」의 ‘자유’ 이념이 제자리를 찾아 보강되어야 한다.

그러한 교육환경의 한 여건으로서 교육조항을 보강하고 재정지원을 의무화하며, 사립학교의 설립과 운영의 자유를 헌법에 명문화하는 것이 필요하다.