[행정심판/소송으로 본 학교폭력] "가해자이자 피해자, 피해자이자 가해자 늘었다"
[행정심판/소송으로 본 학교폭력] "가해자이자 피해자, 피해자이자 가해자 늘었다"
  • 정하늘 기자
  • 승인 2019.07.31 13:04
  • 댓글 0
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최우성 경기 대부중 교사가 분석한 10가지 학교폭력예방법 문제점

[에듀인뉴스] 최근 학교폭력 관련 조치에 대한 불복절차로서 행정소송, 행정심판 등이 급증하고 있다. 지난 26일 최우성 경기 대부중 교사가 이화여대 젠더법학연구소에서 개최한 '학교폭력 현황 및 처리절차에 대한 개선방안' 세미나에서 발표한 학교폭력사안 행정심판 재결례, 행정소송 판결례 등을 검토‧분석한 자료를 통해 학교폭력예방법의 문제점을 지적하고 개선방안을 제시하고자 한다.

(이미지=픽사베이)
(이미지=픽사베이)

[사례①] 입증책임은 누구에게? "가해 학생의 폭력 사실 학교장이 입증해야" 

항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있다. 이 사건 처분의 처분청인 피고(학교장)는 가해학생으로 신고된 A가 학교폭력예방법에서 정한 학교폭력을 행사하였다는 사실을 입증하여야 한다. (신강숙 2014 “행정심판 사례를 통하여 본 학교폭력예방법 고찰”,『강원법학』제41권(Ⅱ)권, 강원대학교 비교법학연구소)

[사례②] 학교폭력 사안처리 시효 있나? "중학교 재학 중 가해, 고교서 조치 가능"

학교폭력예방법상 ▲학교폭력의 발생시점이나 징계시점을 제한하는 규정을 두고 있지 아니한 점 ▲학교폭력으로 인한 가해학생에 대한 조치에 관해서는 그 조치권의 행사를 제한하는 제척기간이나 공소시효 등에 관한 규정도 존재하지 않는 점 ▲학교폭력의 발생 이후에 상급학교로 진학하였다고 해서 피해학생의 보호 및 가해학생의 선도‧교육의 필요성이 소멸한다고 볼 수 없는 점 ▲초‧중학교 졸업 무렵에 발생한 학교폭력에 대해서는 즉각적인 조치가 이루어지지 않은 채 진학하는 이상 가해학생에 대한 조치가 더 이상 불가능하게 되어 법 적용의 사각지대가 발생하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 학교폭력이 중학교 재학 중에 발생한 경우에도 당해 가해학생이 소속된 고등학교장은 가해학생 조치를 할 수 있다고 보아야 한다.(서울행정법원 2017구합-판결)

그만큼 학교폭력은 광범위하고 지나간 사안에 대해서도 사안처리에 시효가 없다는 것은 피해학생 보호조치와 가해학생 선도와 교육의 필요성을 보여주는 판결로 볼 수 있다.

[사례③] 형사처분 결과 기다리지 않고 조치결정 할 수 있나? "할 수 있다"

어떠한 행위가 형사처벌 조항의 구성요건을 충족하는지 여부 및 그에 대한 처벌수위를 결정하기 위한 형사절차와 학교장이 비위행위(학교폭력)를 저지른 학생을 징계하기 위하여 행하는 학교징계절차는 목적, 방법, 절차 등이 다른 별개의 절차이다.(대구고등법원 2018누-판결)

이 사건의 행위가 인정되는 이상 피고가 형사처분 결과를 기다리지 않고 곧바로 이 사건 처분을 하였다고 하더라도 어떠한 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다는 취지의 판결로 이는 학교폭력예방법의 목적으로 해석될 수 있다.

[사례④] 가해자이자 피해자, 피해자이자 가해자 사례 증가

A학생은 B학생과 말다툼을 하다가 B학생이 어깨 부분을 밀자, 주먹으로 B학생의 얼굴 부위를 십 수 차례 가량 때려 전치 3주의 상해를 입혔다.

사례 4의 사안에 대해 ○○고등학교 자치위원회는 A학생에게 출석정치 5일 조치를 내렸으며, 조치를 받은 가해학생 A는 위 과정에서 본인도 피해를 입었다며 학폭 신고를 하였지만, 학교는 사안처리도 하지 않고, 자치위원회를 개최하지 않았다.

이에 대해 법원은 학교폭력 피해학생은 신체·정신 또는 재산상의 피해를 입은 학생인 점, 피해학생 또는 그 보호자가 가해학생에 대한 조치에 불복하기 위해서는 학교의 장이 가해학생에 대한 조치가 선결조건이 되는 점 등의 사정을 더하여 보면, 피해학생이라고 주장하는 A학생과 보호자로서는 학교장에게 그들이 주장하는 가해학생인 B학생에 대하여 적절한 조치를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 봄이 옳다고 봤다. (서울행정법원 2017구합-판결)

즉, 법원은 자치위원회를 개최하여 학교폭력 해당여부에 대한 판단을 해야 됨을 알려주고 있다. 이에 따라 학교에서는 일방적인 피해자나 가해자가 아닌 가해자이면서 피해자, 피해자이면서 가해자인 사안이 점점 증가하고 있다.

(이미지=픽사베이)
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[사례⑤] 학교폭력 해당여부는? "단체카톡방에 피해학생 포함되지 않았어도 학폭"

B학생이 방송프로그램에서 연기하는 장면을 보게 된 A학생은 단체 카톡방에 B학생에 대하여 험담을 하고, 단체 카톡방에 있던 C학생이 이를 캡처하여 피해학생에게 전달했다.

이에 대해 자치위원회는 A학생에게 ’제3호(3일), 제5호(5시간)‘조치를 내렸고, 이에 조치의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.

사례 5의 사안의 쟁점은 단체 카톡방에 피해학생이 속해 있지 않은 경우, 피해학생이 이를 인식할 수 없는바 학교폭력에 해당하지 않는 것인지 여부이다.

법원은 원고가 단체카톡방에서 ’ㅉ븅신, 존나 저거 사진 뿌리고 싶다‘라는 글을 게시하였는데, 원고는 카카오톡 단체방에서 피해학생에 대하여 험담을 게시하더라도 피해학생이 이를 인식할 수 없는 경우에 해당하여 피해나 고통을 입을 가능성이 없었다는 취지로 주장하나, ▲정보통신기기를 이용하여 피해학생에게 직접적으로 심리적 공격을 가하지는 않았으나 카카오톡 단체방의 대화는 피해학생을 비난하는 내용이었던 점, ▲이와 같은 내용은 피해학생이 정신적인 고통이나 모욕감을 느낄 수 있는 내용인 점, ▲원고의 발언은 카카오톡 대화방에 남아 있어 제3자에게 전파될 수 있는 상태에 있었을 뿐 아니라 카카오톡 단체방에 참여하였던 학생은 11명으로 다수이며, 모두 피해학생과 같이 이 시건 학교의 학생들이었으므로 공개 가능성이 있었던 점, ▲실제로 위와 같은 대화내용이 공개되어 피해학생에게 전달된 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다고 판결했다. (서울행정법원 2018구합-판결)

이처럼, 학교폭력에 해당하는지 여부에 대한 행정소송을 제기하였지만, 원고의 주장은 받아들이지 않았다. 정보통신기기를 이용하여 피해학생에게 간접적으로 비난하는 내용이 공개되어 피해학생에게 전달된 것은 학교폭력이 된다는 점을 다시 한 번 확인시킨 판결이 됐다.

[사례⑥] 학부모위원 선출 절차 적법 여부로 판결사례 뒤집히기도 

A학교와 B학교 공동자치위원회, A학교 학부모위원 선출과정에 문제가 있는 경우에 B학교장의 조치도 위법한가?

A학교에서는 총회 개최 통지하면서, 자치위원회 위원 선출과 관련하여서는 아무런 안내도 하지 아니하였고, 의결권을 위임하는 내용의 문서 양식에도 자치위원회 위원 선출 부분은 누락, A학교의 학부모들은 학부모위원을 선출한다는 사실은 알지 못한 채 총회 참석 및 의결권의 위임여부를 결정하였을 것으로 보인다.

결국 A학교 학부모위원은 학부모전체회의에서 적법하게 선출된 학부모대표로 볼 수 없다. 따라서 B학교장의 조치 역시 무효이다. (인천지방법원 2018구합-판결)

이처럼, 자치위원회의 학부모위원 선출과 관련된 절차적 하자로 인해 판결이 뒤집히는 사례가 증가하고 있다. 학부모위원은 결원수와 입후보자가 동일한 경우라도 피고(학교장)로서는 반드시 학부모전체회의(또는 학급별대표로 구성된 학부모대표회의)를 개최하여 위원들에게 각 입후보자의 위촉에 대한 동의 여부를 확인하는 절차를 거쳐서 학부모위원으로 위촉하여야 한다.

[사례⑦] 자치위 회의 정족수, 제척, 기피, 회피 등 사유 절차적 하자 증가 

사건의 쟁점으로 가해학생 측은 자치위원회 회의는 재적위원 과반수에 미달하는 위원 5명만 참석한 상태에서 개최되어 의사정족수 요건을 충족하지 못하였다. 또한, 자치위원회 교사위원은 당시 피해학생의 담임교사로서 시행령 제26조 제1항 제3호의 제척사유에 해당함에도 불구하고 이 사건 회의에 출석하여 의결에 참여하였으므로 절차적 하자가 있다는 주장이다.

법원은 피해학생들 중 1명의 담임교사로서 피해학생과 밀접한 관련이 있어 불공정한 의결을 할 우려가 있다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 위 제3호의 제척사유에 해당한다는 점, 이 사건 회의에는 자치위원회 위원 10명 중 6명이 참석하였으나, 그 중 교사위원 1명이 제척사유에 해당하여 의사정족수를 충족시키는 출석위원에 포함시킬 수 없으므로, 결국 이 사건 회의는 자치위원회 위원 10명 중 과반수에 미달한 5명만이 참석한 것이 되어 의사정족수를 충족하지 못한 절차적 하자가 존재한다고 판단했다.(광주지방법원 2013구합-판결)

이처럼, 자치위원회의 절차적 하자는 지속적으로 증가하고 있어서 학교폭력의 문제점으로 지적되고 있다. 특히, 제척은 친분이 있거나 관련이 있다고 인정하는 경우로 가해학생과 피해학생의 보호자 및 친족을 제척사유로 규정하고 있다. 이는 자치위원회의 공정성과 객관성을 유지할 수 없는 친분이 있거나 관련이 있는 자를 의미한다.

(이미지=픽사베이)
(이미지=픽사베이)

[사례⑧] 사전통지 의무, 의견진술 기회 반드시 부여해야

B학생의 카카오톡 상태 메시지에 C학생을 지칭하여 '꼴뚜기, 걔 싫어'라는 글을 올렸고, 이를 알게 된 A학생은 카카오톡 단체대화방에서 B학생에게 욕을 하고, B학생을 따돌리고, 자리를 더럽히기도 하였다.

이에 대해 ○○중학교 자치위원회는 A학생에게 ’제1호, 제2호, 제3호(교내봉사 5일)‘을 내렸으나, 행정심판위원회에서 ’제1호, 제2호, 제3호(교내봉사 2일)‘로 변경되었으며, 이후 행정소송을 제기했다.

사건의 쟁점으로 가해학생 측은 자치위원회가 개최될 때까지 학교폭력의 구체적인 내용과 근거를 알려주지 않았고, 이는 학교폭력예방법상 요구되는 의견진술기회를 주지 않은 것이고, 행정절차법 상의 사전통지 의무를 위반한 것이다.

법원은 행정절차법에 따른 처분의 사전통지, 학교폭력예방법 제17조 제5항에 따른 의견진술 기회부여는 방어의 기회를 주고 처분과 관련한 문제 상황을 정확히 파악하여 적정한 처분을 하기 위한 취지의 규정이므로, 처분상대방의 방어권 보장을 고려할 때 학교폭력예방법 제17조 제5항에 규정된 ’의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차‘에는 자치위원회 회의를 개최하기 전에 미리 가해학생 및 보호자에게 처분하려는 원인이 되는 사실(자치위원회 회의 개최의 원인이 된 학교폭력의 일시, 장소, 행위내용 등 구체적 사실)을 통지하는 것이 포함된다고 해석함이 타당하다고 판단했다.(서울행정법원 2014구합-판결)

이처럼, 자치위원회 회의를 개최하기 전에 당사자에게 사전통지와 의견진술 기회의 부여는 꼭 필요하다. 가능하면 당사자 측에 회의내용과 쟁점 등이 구체적으로 제시되어 서면 통지가 되어야 한다. 그렇다고 의견진술 기회를 부여하는 절차를 반드시 서명으로 통지해야 한다고 볼 근거는 없다고 인천지방법원은 판결한 바 있다.

[사례⑨] 학교장 긴급조치의 의견청취, 추인 반드시 해야 

A학생은 B학생에게 폭력을 행사하고 금품을 갈취했다. 학교장은 A학생에게 2일간의 출석정지를 명하는 내용의 긴급조치를 내렸다. 또한, 자치위원회의 요청에 따라 학교장은 ’제3호(교내봉사 5일), 제6호(출석정지 2일, 조치완료)‘조치를 통보했다.

학교장은 긴급조치(출석정지 2일)에 학생 및 보호자의 의견청취가 없었으며, 자치위원회 ’학교장 긴급조치‘ 추인도 없었으며, 추인여부 의결해야 하는지 인식도 전무했다.

법원은 학교장은 출석정치 처분을 하기 이전에 반드시 해당 학생 또는 보호자의 의견을 청취해야 하고(조치를 한 경우에는 통지), 그 의견을 청취함에 있어 출석정치 처분의 원인사실, 처분의 내용, 법적 근거 및 그 효과 등에 대하여 설명하여야 할 의무가 있다.

가해학생은 확인서를 작성하기는 하였지만 이 확인서만으로는 이 사건 긴급 출석정지 조치에 대한 사전 의견청취절차 또는 사전통지 절차를 거쳤다고 보기 어렵다는 판단이다.

또한, 법원은 긴급조치처분의 ’긴급의 필요성‘이 인정되는 경우라고 하더라도 이에 대한 자치위원회의 추인 절차 자체를 거치지 않았다면 해당 긴급조치 처분은 법령에서 정한 적법절차를 위반한 것으로 위법하다고 보아야 한다고 봤다.

또한, 이러한 사후추인 절차는 피고 측이 자치위원들에게 긴급조치처분의 내용을 설명하는 절차를 거쳐 자치위원들간의 당시 긴급한 필요성이 있었는지 여부, 처분의 적정성 여부 등에 관한 논의를 통하여 이루어져야 한다고 봤다. (수원지방법원 2017가합-판결)

이처럼, 학교장 긴급조치의 의견청취와 추인은 반드시 필요한 사항이다. 이를 외면하고 긴급조치나 자치위원회를 개최하면 판결이 번복되며, 절차적 하자에 직면하게 된다. 긴급조치시에는 학생과 보호자로부터 의견을 청취해야 한다.

[사례⑩] 처분의 이유 반드시 제시해야 

가해학생 측은 결과통지서에 어떤 사유와 근거로 가해학생 조치가 내려졌는지 아무런 이유를 제시하지 않았으므로, 행정절차법 제23조 소정의 이유제시 의무를 위반한 위법이 있다고 주장했다. 학교측은 어떤 이유에서 조치를 받았는지 충분히 알 수 있었다.

법원은 이 사건 처분서에는 근거법령만이 기재되어 있고, 처분의 이유는 기재되어 있지 않으나 가해학생은 ▲학교폭력을 인정하는 취지의 진술서를 3차례에 걸쳐 작성할 기회를 부여받았고 ▲학부모와 함께 자치위원회에 출석하여 의견진술하였으므로 처분의 이유를 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점 ▲진술서 작성시부터 이 사건 처분에 이르기까지의 일련의 경과 과정에 비추어 원고가 처분의 근거나 이유를 알지 못하여 행정구제절차로 나아가는 데에 지장이 있었을 것으로 보이지 아니한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단했다. (서울고등법원 2013누-판결)

이처럼, 자치위원회의 다양한 절차적 하자를 이유로 소송이 증가되고 있다. 이는 학교에서 전담기구와 자치위원회의 절차를 진행하는 교사들의 업무 미숙, 복잡한 업무처리 매뉴얼이 한 몫을 하고 있다.

중요한 점은 학교폭력예방법이 형사소송법과 다르다는 점이다. 학교폭력예방법상 가해학생에 대한 조치원인으로서 학교폭력 사실은 다른 행위와 구별할 수 있을 정도로 특정되어 가해학생의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래하지 않을 정도면 족하고, 그것이 형사소송법이 공소사실에 대하여 요구하는 정도로 엄격하게 특정될 필요는 없다.

최우성 경기 대부중 교사
최우성 경기 대부중 교사

정하늘 기자  eduin@eduinnews.co.kr

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